El Pleno de la Sala de lo Social del TS ha reconocido a la maternidad por subrogación o sustitución como situación protegida a los fines de la prestación por maternidad, adopción o acogimiento,

Así lo ha declarado en dos sentencias que resuelven sendos recursos de casación para la unificación de doctrina, cuyos fallos ha sido adoptados hoy, pero de las que no se conocen más datos a la hora de eleborar esta noticia.

En ambos casos se planteaba si la maternidad por subrogación o sustitución puede considerarse situación protegida a los fines de la prestación por maternidad, adopción o acogimiento, con la particularidad de que en uno de los casos el solicitante de la prestación era un varón.

En el primer caso se trata de una trabajadora que tiene un hijo en virtud de un contrato de gestación por sustitución, hijo que consta escrito en el Registro del Consulado de España en Los Ángeles, figurando la actora como madre y su pareja varón como padre.

En el otro supuesto se trata de un español que concierta una reproducción asistida en la India, utilizándose su material genético. La madre gestante alumbró dos niñas y aceptó que el hombre asuma, en exclusiva, “todas las funciones y obligaciones que se derivan de la patria potestad”. Las menores fueron inscritas en el Registro Consular como hijas de los padres biológicos (la madre “de alquiler” y el varón español), siendo trasladadas a España por su progenitor. La Seguridad Social española denegó las prestaciones “de maternidad” solicitadas por el padre de las menores puesto que la Ley de Reproducción Asistida proclama la nulidad del contrato de maternidad por sustitución.

Interpretación integradora de la norma

El Tribunal Supremo ha dado la razón a los solicitantes de tales prestaciones, pues ha estimado que ha de hacerse una interpretación integradora de las normas aplicadas, contempladas a la luz de la jurisprudencia del TEDH y de diversos preceptos constitucionales, legales y reglamentarios.

En el caso del varón, se recuerda que las prestaciones por maternidad también cubren supuestos de adopción o acogimiento, que la madre puede transferir al padre una parte de ellas y que, en ciertos casos, cuando la madre biológica no puede disfrutarlas (muerte, ausencia de protección) se transfieren al padre, como debe hacerse en esta ocasión El Tribunal Supremo también advierte que no se aprecia conducta fraudulenta, que la atención a los menores es el punto de vista predominante cuando se trata de prestaciones de Seguridad Social, que las prohibiciones sobre inscripción registral o sobre el propio contrato de maternidad por sustitución quedan al margen del problema y que no se está creando una prestación de Seguridad Social, sino interpretando las exigencias de las actuales conforme a las exigencias del ordenamiento jurídico.

Precedentes: las sentencia del TSJ del País Vasco de 13 de mayo de 2014 y del TSJ Cataluña de 15 de septiembre de 2015

Como precedentes de este caso cabe citar las sentencias de la Sala de lo Social del TSJ País Vasco de 13 de mayo de 2014 (recurso número 749/2014, ponente señor Asenjo Pinilla) y del TSJ Cataluña de 15 de septiembre de 2015 (recurso número 2299/2015, ponente señora Gan Busto). Ambas sentencias reconocieron a los solicitantes el derecho a la prestación solicitada y son objeto de los recursos de casación para la unificación de doctrina resueltos por el TS.

En relación con la sentencia del TSJ Cataluña, la revista LA LEY Derecho de Familia publicó en su número 9 (enero-marzo 2016) un comentario del profesor Flores Rodríguez en el que se señaña “En el contrato de gestación por sustitución, unauna mujer consiente en prestar su útero para la gestación del niño, con aportación o no de su material genético reproductor (óvulo), que queda concebido a partir de los gametos de uno de los miembros de la pareja (padre biológico) o de un donante. Técnicamente existen dos posibilidades (maternidad gestacional o tradicional). En el primer caso, los embriones se implantan en otra mujer que cede o alquila su útero para continuar el embarazo (no es madre biológica o genética). En el segundo, la madre de alquiler no solo cede su útero sino también su óvulo (es madre biológica o genética, maternidad subrogada). Dicha maternidad puede realizarse de forma altruista o solidaria o bien mercantil, a cambio de una remuneración.”

Y el problema en relación con esta figura radica, según el mismo profesor “en que en nuestro ordenamiento jurídico existe una prohibición de orden público en el artículo 10 de la Ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre técnicas de reproducción asistida, del contrato de gestación por sustitución, discutiéndose si las consecuencias de la nulidad de pleno derecho de esta contrato debe extenderse a todos sus efectos.”

“Pues bien, continúa, el asunto suscitado por la STSJ de Cataluña, Sala de lo social, de 15 de septiembre de 2015 nos ayuda a entender por qué la diferentes ramas del Derecho no pueden considerarse de forma aislada, siendo necesario tener en cuenta aspectos que son objeto de estudio en diferentes ámbitos del Derecho, laboral y civil, que deben ser objeto de estudio de forma conjunta. Ello resulta especialmente evidente en relación con los derechos del trabajador y, especialmente, cuando se abordan los derechos y permisos reconocidos en el Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, muchos de ellos generados a partir de la especial relación de parentesco con las personas que los originan a partir de un suceso positivo o de un infortunio familiar.

En el tema planteado en la sentencia se discute el derecho de uno de los padres, padre, además, biológico o genético, a la prestación por maternidad en caso de parto múltiple de un hijo nacido a partir de un contrato de gestación por sustitución celebrado en la India, país donde la legislación nacional reconoce la posibilidad de tal acuerdo contractual. En este concreto caso, la gestación de sustitución tiene lugar a partir de la aportación de los gametos de una pareja heterosexual, de una mujer, cediendo sus óvulos, y de un varón, a partir de su material reproductor. En efecto, existen dos hijos que nacieron mediante la técnica de la reproducción humana asistida, en el que el actor es el padre genético y los óvulos de una donante gestante por subrogación en favor del actor como se deduce del hecho probado segundo y el hecho probado cuarto, inscritas en el Consulado de España en Nueva Delhi, en la que la madre no quiere ejercer ninguna de las funciones inherentes a la guardia y custodia y concede al otro progenitor el ejercicio legal de estas funciones. Además, aun cuando los contratos por sustitución están expresamente prohibidos por las Leyes Española y que la filiación de los hijos nacidos por gestación de sustitución será determinada por el parto, en relación con el art 10.2 de la Ley 14/2006, en este caso no se trata de determinar la filiación de las hijos nacidos en la India, ni tampoco si la filiación se ha decidir en base a una certificación registral extranjera puede acceder al Registro Español, pues la paternidad del actor está reconocida en el Registro Civil de la India y en el Registro Civil Español, es decir la paternidad está aceptada por ambas partes.

El problema surge cuando se pretenden hacer valer los efectos de la filiación constituida en favor del padre, no ya de cara al ejercicio material del derecho de maternidad, que puede haberse reconocido el empresario, incluso en la negociación colectiva. Y ello por la negativa al abono de la prestación sustitutoria del salario –subsidio- a cargo del INSS, es decir, lo que se conoce como el ejercicio de la acción protectora de la Seguridad Social, con el fundamento de que tal derecho surge de una situación no reconocida -incluso prohibida- por nuestro Derecho civil.

Así, se solicitado en la sentencia ahora analizada es que se reconozca el derecho y abone la prestación de maternidad que consiste en un subsidio equivalente al 100% de la base reguladora por el periodo de 18 semanas al tratarse de un parto múltiple, y además el correspondiente subsidio especial por cada hijo o menor acogido a partir del segundo igual que corresponda percibir al primero, durante el período de 6 semanas inmediatamente posteriores al parto con efectos a la fecha de la petición.”

Posición contraria del TJUE

En relación con este tema de los derechos reconocidos a las madres que han tenido hijos a través de la práctica de la maternidad subrorrogada, caber recordar también la postura del TJUE, cuya sentencia de fecha 18 de marzo de 2014 (asunto C-167/12), estableció que los Estados miembros no están obligados a otorgar un permiso de maternidad a una trabajadora que ha tenido un hijo gracias a un vientre de alquiler (o gestación por sustitución), incluso cuando la mujer puede amamantar a ese niño o lo amamanta efectivamente. El hecho de que un empleador deniegue este permiso constituya una discriminación basada en el sexo.

En este caso el Tribunal de Justicia resolvió la cuestión prejudicial planteada interpretando los artículos 1, 2, 8 y 11 de la Directiva 92/85/CEE, relativa a la aplicación de medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud en el trabajo de la trabajadora embarazada, que haya dado a luz o en período de lactancia y los artículos 2 y 14 de la Directiva 2006/54/CE, relativa a la aplicación del principio de igualdad de oportunidades e igualdad de trato entre hombres y mujeres en asuntos de empleo y ocupación, en el marco de un litigio suscitado por la denegación de permiso retribuido a raíz del nacimiento de un niño a través de un convenio de gestación por sustitución.

Fuente: Noticias Jurídicas: http://noticias.juridicas.com/actualidad/noticias/11386-el-ts-reconoce-por-primera-vez-a-la-gestacion-por-sustitucion-como-situacion-protegida-por-la-prestacion-por-maternidad/